Mit dem Urteil III R I/08 bekräftigte der Bundesfinanzhof seine Rechtssprechung im Hinblick auf die Neuregelung zum Kindergeld für Ausländer. Die Neuregelung für Ausländer, die keine Berechtigung zur Freizügigkeit haben, war am 1. Januar 2006 bereits in Kraft getreten. Nach dem neuen Urteil wurde diese als verfassungsgemäß erachtet.
Als nicht freizügigkeitsberechtigt gelten hauptsächlich Ausländer, die keine Staatsangehörigkeit in einem EU-Land oder EWR-Staat haben. Das Bundessozialgericht hatte Zweifel geäußert, dass die Neuregelung beim Kindergeld für diese Personengruppe nicht verfassungsgemäß sei. Im Hinblick auf dieselbe Regelung beim Erziehungsgeld hatte sich das BSG an das Bundesverfassungsgericht gewandt, dessen Entscheidung der Bundesfinanzhof aufgrund der unterschiedlichen Beurteilung im verfassungsrechtlichen Sinn zwischen Elterngeld und Kindergeld nicht abwartete.
Die Beschlüsse des Bundessozialgerichts vom 3. Dezember 2009 unter Az: B 10 EG 5/08 R, B 10 EG 6/08 R und B 10 EG 7/08 R sollen vor dem Bundesverfassungsgericht abgehandelt werden. Demnach gilt es zu prüfen, ob die vom Wort identische Regelung, die für das Erziehungsgeld gilt und auch per Gesetz zur Elternzeit und zum Elterngeld Anwendung findet, nach Ansicht des BSG als verfassungswidrig gewertet wird.
Im Gegensatz zum Erziehungsgeld wird das Kindergeld als Einkommen auf die jeweiligen Sozialleistungen angerechnet. Daher würde für einen Ausländer, der Sozialleistungen bezieht, eine Zahlung von Kindergeld keine finanzieller Vorteil resultieren. Der Bundesfinanzhof sieht keinen Anlass zur Änderung der zur Gewährung von Kindergeld gemäß EStG gültigen Voraussetzungen. Dies gilt auch im Fall, dass die Regelung beim Erziehungsgeld für Ausländer durch das Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig beurteilt wird und seitens des Gesetzgebers eine Neuregelung für die Vergangenheit notwendig sein sollte.
Für den Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland ist für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer ein Aufenthaltstitel erforderlich. Ein Aufenthaltstitel kann unter anderem eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Niederlassungserlaubnis sein. Die Art des jeweiligen Aufenthaltstitels ist entscheidend für die Voraussetzungen, zu denen Kindergeld gewährt wird. Bei manchen Arten der Aufenthaltserlaubnis muss der Ausländer sich seit 3 Jahren rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhalten und unter anderem eine berechtigte Erwerbstätigkeit ausüben, um kindergeldberechtigt zu sein. Ob der Aufenthalt gestattet oder nur geduldet ist, spielt dabei keine Rolle. Eine Sozialleistungsempfängerin aus dem früheren Jugoslawien war lediglich im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die an diese Voraussetzungen geknüpft ist. Die Forderung der Klägerin nach Gewährung von Kindergeld wurde vom BFH gemäß dem Wortlaut des Gesetzes abgelehnt. Für die Kinder der Klägerin wird kein Kindergeld gewährt, da sie keine Erwerbstätigkeit ausübt.